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29 de Maio de 2017

A Teoria do Domínio do Fato

Evolução dogmática e principais características

Gabriel Mendes Abdalla, Advogado
há 3 anos

Resumo

O presente artigo trás ao leitor as principais características sobre a Teoria do Domínio do Fato, a partir de seu desenvolvimento dogmático desde seu início até sua aplicação atual no ordenamento jurídico brasileiro. Prevista dentro do instituto do concurso de agentes, a teoria, objeto do presente trabalho, visa elucidar o ponto de vista da autoria nos crimes praticados em concurso de pessoas, seja pelo domínio da ação, pelo domínio da vontade, ou pelo domínio funcional do fato. Serão abordadas questões especificas, com apoio principal na obra do jurista alemão Claus Roxin, "Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal".

Palavras-chave: Direito Penal – Teoria do Domínio do Fato – Autoria – Claus Roxin

Introdução

A Teoria do Domínio do Fato, apesar de ter sido criada por Hans Welzel, em 1939, foi desenvolvida posteriormente por Claus Roxin, jurista alemão, em obra intitulada “Taterschaft und Tatherrschaft”, publicada pela primeira vez na Alemanha em 1963, é a principal obra acerca do tema ora abordado, em que a teoria do domínio do fato foi desenvolvida, adquirindo uma importante projeção internacional, tanto na Europa como na América Latina. Após algum tempo, sua obra foi traduzida para o espanhol, e tomou o título de "Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal" (não há tradução no Brasil).

Roxin diz em sua teoria do domínio final do fato que é possível a existência de um autor mediato por detrás de outro plenamente responsável. O domínio da ação do executor e o domínio da vontade do homem de trás se fundem em pressupostos próprios, quais sejam – domínio da ação e domínio da organização.

Hans Welzel definia claramente, em 1939, uma interessante visão quanto a autoria, dizendo que o “senhor do fato é aquele que o realiza em forma final, em razão de sua decisão volitiva. A conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige em forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato”.

1. A Teoria do Domínio do Fato e sua evolução dogmática

A Teoria do Domínio do Fato é explicada por Claus Roxin[1] baseada em algumas vertentes. Inicialmente, segundo sua obra, o autor é quem realiza direta e imediatamente, no todo ou em parte, uma conduta típica descrita na lei penal como incriminadora, sendo inerente ao domínio da ação. Além dessa questão, é o domínio funcional do fato, apresentado nas situações de coautoria. E por fim, ocorre quando o autor executa o fato delituoso utilizando-se de outrem como instrumento. Se assim for, está presente a autoria mediata através do domínio da vontade, mesmo que não executada pessoalmente a conduta típica, ainda assim, se perfaz sobre ele a autoria. Destarte, este domínio materialmente considerável está tão marcante ao ponto de permitir a realização de tal fato, podendo inclusive decidir sobre sua interrupção, modificação ou consumação.

As considerações precedentes sobre a Teoria do Domínio do Fato manifestam uma grande dificuldade de fornecer uma autêntica história dogmática da referida Teoria. O início de sua evolução, para termos a visão que temos hoje, nos remete ao alemão Hans Welzel, que falaremos adiante, mas as características do conceito da Teoria vem de Hegler, e seu conteúdo material pode ser atribuída às primeiras teorias de participação.

Hans Welzel[2] é considerado o pai da Teoria Finalista da Ação, que foi formulada na Alemanha por na década de 1930, e tem como preceito fundamental o estudo do crime como atividade humana. Para ela, é necessário se observar a intenção e a finalidade objetivada pelo autor para que possa a conduta ser imputada ao mesmo, contrapondo-se à Teoria Clássica. A ação ou omissão combinada com o dolo ou com a culpa (resultado de não observância do dever objetivo de cuidado) são para a Teoria Finalista da Ação os elementos para a composição da conduta. Por ter sido sua teoria recepcionada amplamente por ordenamentos jurídicos fora da Alemanha, esse pensador é um dos mais famosos estudiosos do Direito Penal Alemão. Em 1939, para julgar os crimes ocorridos na Alemanha pelo Partido Nazista, a Teoria do Domínio do Fato foi elaborada, consistindo na aplicação da pena ao mandante de um crime, mas como autor e não como partícipe do crime.

Hegler, por sua vez, foi o primeiro que utilizou a expressão “domínio do fato”, em sua monografia de 1915 sobre os elementos do delito. Em sua obra, é utilizada diversas vezes os termos “domínio do fato” e “o domínio sobre o fato” como conceito básico da sistemática do Direito Penal, embora tenha sido utilizada com uma ideia diferente da que temos hoje. Hegler considerava que o domínio do fato como um elemento da figura do autor, ou melhor, do sujeito do delito, mas somente aos requisitos materiais da culpabilidade, ou seja, imputabilidade, dolo e imprudência, assim como a ausência de causas excludentes de ilicitude. Segundo ele, atua culpavelmente somente quem tem o “pleno domínio do direito”, isto é, quem como autor imputável e não co-acionado, é o senhor do fato em sua concreta manifestação”. Também atribui tal domínio do fato ao autor imprudente, onde consistiria na falta de vontade de evitar o fato tal como é, mesmo quando era de se esperar tal repercussão.

Mas, para delimitar autoria, indução e cumplicidade, Hegler não emprega o critério do domínio do fato em lugar nenhum. Hoje existem certas relações entre o emprego de seu conceito e o atual conceito em dois sentido. Primeiro, com seu conceito de “requisitos da culpabilidade” se descrevem elementos do domínio do fato essencial segundo uma concepção ainda hoje muito difundida. Por exemplo, Welzel atribui o “pleno domínio do fato” somente àquele que não o comete por erro e nem está submetido a coação.

Porém, ante a toda formação de conceito de Hegler se ajusta também a moderna teoria do domínio do fato perfeitamente para fundamentar a autoria mediata, pois essa se dá precisamente nos caso em que ao instrumento (uma vez que atua inimputavelmente, sob erro ou coação) falta o definitivo “domínio do fato”, na terminologia de Hegler, enquanto que o sujeito detrás cumpre todos os requisitos, aparecendo, esse sim, como o “senhor do fato”. Hegler não expôs essa consequência expressamente em seu trabalho, somente o fez 15 anos depois, em sua monografia Zum Wesen der mittelbarer Taterschaft. Nela, ele expõe sua conhecida doutrina, em que afirma que a essência da autoria mediata reside na supremacia do sujeito detrás, ajustando nesse contexto que se o executor atua sem culpa, ou de modo imprudente, o que ocasiona é autor por que é “pleno senhor do fato”, ou, devido a imprudência, tem o “domínio do fato mais intenso”.

Com essa diferenciação da autoria mediata através da ideia do domínio do fato se antecipa, inclusive materialmente, um dos principais pontos da posterior teoria do domínio do fato de Welzel. Em ocasiões até na atualidade se limita seu âmbito de aplicação à autoria mediata. Assim afirma, por exemplo, Karl Engisch, jurista e filosofo alemão, que a teoria do domínio do fato se trata melhor de uma descrição plástica dos casos típicos de autoria mediata dolosa, mas que não acrescenta avanço algum em relação as ideias análogas mais antigas, aludindo assim expressamente a teoria da supremacia de Hegler.

Somente em 1939 aparece o conceito de domínio do fato de Welzel, que enlaça pela primeira vez a ideia de domino do fato com a doutrina da ação, derivando desta uma autoria final baseada no critério do domínio do fato. Segundo Welzel, a autoria final e a forma mais ampla do domínio final do fato.

A partir de agora, o conceito de domínio do fato se encontra entre os ativos sólidos da dogmática penal, e essencialmente com o conteúdo e configuração que recebeu de Welzel.

Curioso ressaltar que durante todo o processo evolutivo da teoria do domino do fato, incluindo autores não tratados aqui, ninguém se referia aos demais, de forma que todos os doutrinadores chegaram a formar esse conceito individualmente. Também vale dizer que os pontos de partida dogmáticos que conduziram a evolução do conceito de domínio do fato são absolutamente diferentes: a teoria da culpabilidade de Hegler, a de adequação de Bruns, a justificação da teoria subjetiva da participação de von Webber, a crítica a essa doutrina com Lobe, a ideia de dever de Ed. Schmidt, o conceito causal de Horn e, finalmente, a doutrina da ação de Welzel.[3]

Dessa forma, fica clara a dificuldade que existe em descrever a história da teoria do domínio do fato dogmaticamente. O início de seu avanço se converteu à concepção de Welzel, hoje quase dominante, mas as características do conceito vem do conceito de Hegler, e seu conteúdo material pode ser encontrado já no começo da teoria da participação. Já foi afirmado diversas vezes que todas as teorias já mencionadas, desde a concepção objetivo-formal, passando pelos distintos critérios objetivo-materiais até a teoria subjetiva, abrangem determinados elementos (distintos em cada caso) da ideia do domínio do fato. Todas elas integram a base da teoria do domínio do fato, que aparece como uma bela síntese dos pontos de partida até então inconexos para coroar uma vasta evolução dogmática.

Pouco falada até agora, mas de grande importância, por ser a precursora da formulação cabal da ideia da teoria do domínio, se encontra a concepção de Lobe. Ele parte de uma crítica a doutrina do animus auctoris, incluindo a essa a seguinte concepção:

“Lo esencial para la autoría no es… sólo la existencia de una voluntad con el contenido de cometer el hecho como propio, sino que la realización de esta voluntad debe tener lugar de manera que el hecho se ejecute bajo su dominio; que la voluntad también domine y dirija la ejecución tendente a su realización… Quién es autor se determina, por tanto, con arreglo a estos dos elementos subjetivo-objetivos… Se posibilita así también una delimitación suficiente de la participación con respecto a la autoría. En la participación falta el dominio de la acción ejecutiva, encaminada a realizar el resultado, siendo esta acción más bien desencadenada y dominada por la voluntad de otro…”

Já aparecem aqui expostas concisamente as ideia básicas, ainda válidas, da teoria do domínio do fato. Apesar da proposta de Lobe ser muito interessante, esta não exerceu muito influência em seu tempo. É apenas com a doutrina do domínio de fato de Welzel que começa corretamente seu desenvolvimento evolutivo, mais tarde tornando-se a teoria dominante. O ponto de partida metodológico do método welzeniano reside na sua saída do normativismo neo-kantiana (com sua separação de ser e de valor) e voltar para o ontológico, o conceito de autoria e participação como "manifestações características da atuação final dentro do mundo social.

Ainda hoje temos representantes da teoria do domínio do fato. Welzel, por exemplo, segue propagando sua teoria na forma originária, sem mudanças substancias. Ele abandonou o conceito de domínio social do fato, mas segue o numerando como um dos três requisitos da autoria no domínio final do fato, assim como os requisitos subjetivos e objetivos.

Sua principal mudança consiste na concepção de co-autoria. Agora ele afirma expressamente que “também o é quem prepara e auxilia com finalidade objetiva”, podendo ser este considerado como “co-sustentador da resolução comum do fato”, ou seja, quando tem conjuntamente com os demais a vontade incondicionada da realização.

Vale dizer que Welzel, com sua teoria, se aproxima da teoria do dolo, uma vez que afirma que o autor tem que ter essa vontade incondicionada da realização, semelhante a ideia dos partidários da teoria do dolo, em que o autor não reconhece outra vontade superior a sua, assim, realizaria o fato pessoalmente caso necessário. Podemos dizer que, por seu conteúdo material, a teoria do domínio do fato de Welzel se apresenta como uma evolução da teoria do dolo, reconhecido pelo próprio Welzel ao chamar o princípio de sua concepção como “teoria subjetiva ampliada”. Baumann afirma, com razão, que a teoria do domínio do fato e a teoria do dolo são muito próximas, considerando precisamente que Welzel é o defensor de uma delimitação puramente objetiva.

Com mais clareza que as supostas distinções entre co-autoria e cumplicidade, a autonomia da teoria do domínio do fato de Welzel se revela na relação entre a indução e a autoria, onde se remete a um critério subjetivo ao rechaçar a possibilidade de existência de um “autor por trás do autor”: A autoria mediata por meio de um sujeito atuante direto, que por sua vez seria o autor, resulta em um despropósito. Quem determina a um autor a um fato não é mais um mero indutor, e não tem vontade de autor que possa transforma-lo em autor. Consequentemente, no caso em que um se aproveito do erro de proibição do outro, não reconhece autoria mediata. Somente caberia considerar, como exceção, os casos em que o sujeito detrás induza intencionalmente ao erro de proibição para que se cometa o delito.

A jurisprudência, em relação à doutrina de autoria, a décadas tem sido objeto de várias críticas. Isso, pois, é suposto que um Estado, em sua evolução, passe a constituir uma reforma penal. Não é correto censurar, pois, a jurisprudência por suas oscilações, uma vez que essa se limita a refletir uma situação cientifica que se mostra constantemente em evolução. Se um dia chegar a alcançar a necessária classificação, grande parte das decisões se aproximara de sua respectiva legislação, que após grandes mudanças e esforços, tem encontrado valiosos pontos de partida para um adequado conceito de autoria. Os numerosos pontos de vista que são recorridos para resolver essa problemática, posteriormente, requerem uma detalhada valoração crítica.

2. A Teoria do Domínio do Fato e suas implicações práticas

2.1. Definição

A Teoria do Domínio do Fato, sistematizada inicialmente por Welzel, e já apresentada historicamente, se mostra com um ponto médio entre as teorias anteriores citadas, tais quais a teoria restritiva e a teoria extensiva de autoria.

Em verdade, na Teoria do Domínio do Fato, parte-se do conceito restritivo de autoria, ciente do critério distintivo entre autor e partícipe, para sintetizar elementos de ordem subjetiva, agregados da Teoria Extensiva, que compõem esta doutrina de essência híbrida (objetivo-subjetiva).

Em outras palavras, a Teoria do Domínio do Fato, apesar de partir do primado já positivado no direito brasileiro, admite uma nova espécie de autoria baseada em elementos subjetivos de vontade e controle sobre as ações de subordinados.

A tese de Welzel, sistematizada pelo professor alemão Claus Roxin, em sua tese doutoral “Autoria e Domínio do Fato”, estabelece-se três hipóteses diversas para a determinação de quem é autor de um: 1) é autor quem possui domínio da ação (caso de autoria de crime de mão própria); 2) quem possui domínio de volição e/ou cognição (caso de autoria mediata ou autoria intelectual) e 3) quem possui domínio funcional (caso clássico de co-autoria).

Claus Roxin, o maior arquiteto da teoria, entende que o conceito de domínio do fato não é aplicável a todos os crimes, mas unicamente aos comuns, comissivos e dolosos. Nestes crimes, o autor é quem realiza a ação diretamente (autoria direta), isto é, pessoalmente, ou mediatamente (autoria mediata), valendo-se de um terceiro como um instrumento, bem como quem a realiza conjuntamente (co-autoria).

Dessa forma, não há de se falar, todavia, de domínio do fato quanto aos delitos de infração de dever, categoria que compreende, entre outros, os tipos especiais, omissivos e culposos. Também os delitos de mão própria constituiriam uma classe especial não explicável segundo a teoria do domínio do fato. Nesse mesmo sentido, nos delitos de infração de dever, por exemplo, autor não é quem eventualmente domina o fato, total ou parcialmente, mas quem pratica a ação típica, isto é, nos crimes especiais, detém a condição especial prevista em lei e a realiza; e nos omissivos aquele que se abstém de praticar a ação exigida pelo respectivo tipo. Haverá co-autoria se duas ou mais pessoas detiverem a condição legal exigida por lei e praticarem o comportamento típico conjuntamente; e será partícipe todo aquele que, fora do caso anterior, induzir/instigar o autor a realizar a conduta típica, pouco importando, para tanto, se domina o fato, no todo ou em parte.

2.2. Autor

Nas palavras de Claus Roxin,

“el dominio del hecho, que en los delitos dolosos de comisión determina el concepto general de autor, presenta las manifestaciones del dominio de la acción, del dominio de la voluntad y del dominio funcional de hecho”.

2.2.1. Domínio da ação

Neste grupo, quem, sem ter sofrido coação, realiza todos os elementos do tipo de própria mão, é autor. Em todas as hipóteses imagináveis este tem o domínio do fato.

É a manifestação mais evidente da figura central da autoria. Não pode se dominar um fato de maneira mais clara que quando é realizado por uma pessoa somente. Nas palavras de Roxin:

“La obviedad de esta idea se basa no sólo en la evidencia no reflexiva de un aserto así, sino que cabe fundamentarla también, en términos puramente dogmáticos, por la seguridad con la que se puede indagar la naturaleza de la autoría individual a partir de la ley. Pues teniendo en mente al autor individual, no cabe discutir que el legislador, en sus descripciones típicas describe también al autor. Solo aquel que realiza todos los presupuestos del injusto allí establecidos es autor, y cuando los realiza lo es sin excepción. (…)

Todas las teorías que llegan a otros resultados parten de presupuestos que ya se consideraron erróneos más arriba. Pues ciertamente es verdad que el que actúa de propia mano puede no ser el principal responsable en sentido moral o criminológico. Puede haber otro, que le ha instigado y ha ocasionado que cometa el delito, que quizá urdió el plan entero y recabó todo el provecho y que puede merecer una pena superior. Pero de esto no se trata como ya sabemos- en la determinación de la autoría: para el hecho, tal como aparece en la forma de acción, el que ejecuta por completo libremente y de propia mano, sigue siendo la figura central dominante. Ahí reside el contenido de verdad imperecedero de la teoría objetivo-formal: Por eso, el concepto de dominio del hecho sólo puede formularse de manera que comprenda estos casos en cualquier forma imaginable.”

Para ele, essa ideia é clara e não baseada somente em provas, uma vez que é possível explica-la em termo puramente dogmáticos, pela confiança com o qual você pode explorar a natureza da autoria por uma só pessoa na própria lei. Somente aquele que realiza todos os fatores estabelecidos na lei é o autor.

2.2.2. Domínio da vontade

A segunda maneira de dominar um fato está no domínio da vontade (Willensherrschaft) de um terceiro que, por alguma razão, é reduzido a mero instrumento. Quando o autor imediato realiza o tipo penal atuando sob erro ou coação, se dá o domínio da vontade. Uma vez que este tem sua vontade dominada pelo autor mediato que, assim, deixa de ser mero participe instigador ou cúmplice.

Esse domínio, realizado pelo autor mediato, é realizado através de coação exercida pelo homem de trás. Roxin propõe que ao exculpar o homem da frente em casos de coação o legislador dá por entender que quer responsabilizar por seus atos o homem de trás que provoca ou que se aproveita dessa situação. Esse princípio é chamado por ele de princípio da responsabilidade, e, ao seu ver é o único parâmetro viável nos casos de coação, uma vez que dominar alguém que sabe o que está fazendo é algo excepcional, só podendo ser admitido com base no que for fixado pelo legislador.

Em outro ângulo, também a de se falar da autoria mediata a partir do erro, que vai desde o erro de tipo até o erro de proibição. Também erros que não excluem nem diminuem o dolo ou a culpabilidade do homem da frente, como o error in persona (A diz a B: “pode atirar, é C”, mas, como sabia A, se tratava de D), ou mesmo erros sobre a quantidade do injusto (A diz a B: “destrua esse quadro, é uma mera cópia de um Rembrandt”, apesar de saber que se trata de um original), bastam para fundamentar uma autoria mediata, pois essa, para Roxin, encontra sua razão última no conhecimento superior (überlegenes Sachwissen) do homem de trás, que lhe permite controlar o homem da frente como se esse fosse uma marionete.

Além do domínio sobre a vontade de um terceiro por meio de erro ou de coação, propõe Roxin que se reconheça a possibilidade de domínio por meio de um aparato organizado de poder. Isso pois, na hipótese de alguém, que se serve de sua alta patente em uma organização estruturada verticalmente, emite uma ordem para cumprimento dos executores, que funcionam, na verdade, como uma pequena parte de uma grande estrutura, não se limita apenas a instigar, mas é autor mediato dos fatos realizados. Isso significa que pessoas em posições de comandar, em governos totalitários ou organizações criminosas, são autores mediatos, em conformidade não apenas com os parâmetro de imputação uma vez que, em estruturas verticalizadas, a responsabilidade tende a aumentas em função da distância que se encontra quem emite a ordem do acontecimento final.

A doutrina atual defende a prioridade da autoria mediata diante da participação em sentido estrito. Em muitos casos se impõe a autoria mediata, mesmo quando fosse possível admitir a participação, desde que o homem de trás detenha o domínio do fato. É extremamente necessário para distinguir a natureza da responsabilidade do homem de trás o domínio do fato. Nesses casos, o executor da ação está na condição de instrumento, e deve se encontrar absolutamente subordinado em relação ao mandante.

O autor mediato realiza a ação típica através de outra pessoa, que lhe serve como um instrumento para determinado fim. Este pode atuar na ação típica por uma série de motivos, podendo estar atuando em virtude da situação de erro em que se encontra, devido à falsa representação da realidade (erro de tipo), ou do significado jurídico da conduta que realiza (erro de proibição) que é provocada pelo homem de trás, pode estar sendo coagido, devido à ameaça ou violência utilizada pelo homem de trás, ou num contexto de inimputabilidade (com a utilização de inimputáveis). As formas mais vistas de autoria mediata decorrem do erro, da coação irresistível e do uso de inimputáveis para o cometimento dos crimes.

Todos os pressupostos necessários de punibilidade devem encontrar-se na pessoa do “homem de trás”, no autor mediato, e não no executor, autor imediato. Com base nesse argumento, Soler e Mir Puig, seguindo a orientação de Welzel, admitem, em princípio, a possibilidade de autoria mediata nos crimes especiais ou próprios, desde que o autor mediato reúna as qualidades ou condições exigidas pelo tipo. Já nos “crimes de mão própria” será impossível a figura do autor mediato. Além desses casos especiais, a autoria mediata encontra seus limites quando o executor realiza um comportamento conscientemente doloso. Aí o “homem de trás” deixa de ter o domínio do fato, compartindo-o, no máximo, com quem age imediatamente, na condição de co-autor, ou então fica na condição de partícipe, quando referido domínio pertence ao consorte.

Baumann pensava de outra forma. Para ele, tal solução poderia implicar em resultados injustos, do ponto de vista da teoria subjetiva. Se, por exemplo, o sujeito de frente cometeu a ação típica por indução ou se este já estava decidido previamente ao fato, cabe castigar o instigador por indução ou indução tentada, de acordo com legislação vigente. Baumann afirma que que ao delimitar subjetivamente, tanto quando produz o resultado ou quando não. Isso por que a vontade do autor, homem de trás, é punível por tentativa do fato principal, delimitando objetivamente, está cada vez mais longe do fato punível, mesmo que em todos os casos objetivamente tenha feito o mesmo e subjetivamente tenha a mesma vontade delitiva.

Por outro lado, não se pode argumentar assim, pois segundo esse raciocínio tampouco existiria diferença entre uma indução com êxito e a situação da tentativa de indução: em ambos os casos o sujeito faz o mesmo (instigar) e tem também a mesma vontade delitiva. O defeito deste raciocínio, em que o conteúdo de injusto da participação o determina isoladamente em função do ato de cooperação (por si só quase nunca punível), enquanto que na realidade, importam decisivamente as consequências realizadas mediante da ação de participação. Por isso, de acordo com as ideias valorativas da lei é absolutamente correto que em caso de total falta de eficácia de uma exortação, se dê a punição e que em caso de fracassar apenas o fato principal, se dê a tentativa é evidente e não há que se falar em estimar a autoria.

Ao contrário, a teoria subjetiva leva a soluções dificilmente toleráveis, pois segundo esta, no instante da instigação do homem de trás ao instrumento, já haveria incorrido em pena por autoria mediata intentada. Agora, se o instigado em seguida se dá conta de tudo e não pensa nem por um instante em ser instrumento do outro, e se ele diz no ato, não haveria que castigar o instigador (possibilidade de desistência) por tentativa fracassada, embora não caiba desde logo falar da colocação de perigo imediato do bem jurídico lesionado.

Nem todos os tipos de contravenções demonstram a necessidade de delimitação subjetiva. Se A auxilia a B, de quem acreditou que atuava de boa-fé, em roubo de alimentos, se torna impune, segundo nossa teoria. Porém, isso não é injusto, posto que o legislador, com bom critério, não cominou com pena o auxílio a tais lesões insignificantes de bens jurídicos.

2.2.3. Domínio funcional do fato

Será co-autor aquele que realiza parcialmente a conduta típica, ou ainda que não o faça, detenha o domínio funcional do fato. Portanto, o sujeito que tem o domínio funcional realiza o fato em conjunto com aqueles que executam diretamente a conduta típica. Se, por exemplo, o sujeito que presta auxilio desempenha uma função essencial e independente - de acordo com o plano delitivo - durante a execução do delito, deixará de ser mero cúmplice e passara a figurar, de acordo com o critério do domínio funcional do fato, como autentico autor.[4]

Nessa questão, segundo Claus Roxin, cabe dividir dois grupos de casos: a cooperação na fase executiva e a cooperação na fase preparatória. Na primeira, existem muitas formas de intervenção. A cooperação pode formar um componente decisivo na realização do delito, como por exemplo, ameaçar o morador com uma pistola enquanto seu cúmplice subtrai os bens de sua casa. Não obstante, a participação no fato pode ser insignificante, como por exemplo entregar algo para alguém. Para configurar a co-autoria é necessária a existência de divisão de papeis, e a execução de atos parciais. O co-autor pode, de acordo com sua vontade, impedir a conclusão do fato total. É preciso a cooperação de todos para concluir com o objetivo, mas é necessário apenas de um para impedir sua conclusão. Com relação a cooperação na fase preparatória, deve-se inicialmente se questionar se quem participa exclusivamente na fase preparatória tem, efetivamente, o domínio do fato. Uma questão polemica, com opiniões divergentes.

Para Welzel, não basta para que concorra com o crime, para se ter a coautoria. Deve se ter a vontade do agente, para a realização do fato como um todo. Este não deve participar somente dos atos preparatórios, como também da execução como um todo. Deve se garantir que o fato seja realizado.

Dessa forma, Welzel não considera que a disposição de quem prepara é suficiente por si só para configurar a co-autoria. Exige-se que o executor, na execução do fato principal, seja levado pela resolução comum, tendo a consciência q está realizando também a decisão do (s) outro (s).

Roxin pensava diferente. Para ele quem prepara não é co-autor. Ele afirma que somente negar a co-autoria de quem prepara se ajusta ao conceito do domínio do fato. A figura principal do processo da execução não pode ser alguém que não tenha participado diretamente da realização do fato. E assim descreve em sua obra:

“Sólo negar la coautoría del que prepara se ajusta al concepto de domínio del hecho, lo que se deduce (básandonos en las directrices elaboradas supra para la determinación del concepto de autor) de varias consideraciones:

1. En el centro del acontecer relevante para la consideración penal se encuentra el hecho, tal como el legislador lo ha descrito en los distintos tipos. Por tanto, la figura central del suceso de la acción, en el sentido antes explicado, no puede serlo alguien que no haya tomado parte en la realización de este hecho, sino que sólo haya ayudado a crear las condiciones previas del delito. Más bien éste se ve desplazanado forzosamente a la periferia del suceso. Con arreglo a lo expuesto antes esto no requiere de ulterior aclaración.

2. Tampoco cabe decir que alguien que sólo ha cooperado preparando pueda realmente “dominar” el curso del suceso. Si el otro obra libre y autonomamente, en la ejecución él queda dependiendo de la iniciativa, las decisiones y la configuracíon del hecho del ejecutor directo. En la cooperación conforme a la división del trabajo en la fase ejecutiva ello es completamente distinto: aqui las aportaciones parciales se imbrican de manera que cada uno depende de su compañero y el abandono de uno hace fracasar el plan. Pero quien sólo contribuye a auxiliar en la preparación en algún momento tiene que “dejar de su mano” el hecho y confiar a partir de entonces en el otro.”

3. Conclusão

Como demonstrado, a Teoria do Domínio do Fato não é uma questão recente, e vem sido amplamente discutida e aperfeiçoada já faz, praticamente, um século. Após todo processo de evolução dogmática do princípio, desde a primeira ideia de Hegler até os avançados estudos de Claus Roxin sobre o tema, hoje ainda temos uma teoria em constante evolução.

Hoje, temos que a Teoria do Domínio do Fato, parte-se do conceito restritivo de autoria, ciente do critério distintivo entre autor e partícipe, para sintetizar elementos de ordem subjetiva, agregados da Teoria Extensiva, que compõem esta doutrina de essência híbrida (objetivo-subjetiva). Apesar do primado já positivado no direito brasileiro, admite uma nova espécie de autoria baseada em elementos subjetivos de vontade e controle sobre as ações de subordinados.

Na tese do professor alemão Claus Roxin, temos que o conceito de domínio do fato não é aplicável a todos os crimes, mas unicamente aos comuns, comissivos e dolosos. Nestes crimes, o autor é quem realiza a ação diretamente (autoria direta), isto é, pessoalmente, ou mediatamente (autoria mediata), valendo-se de um terceiro como um instrumento, bem como quem a realiza conjuntamente (coautoria). Foi estabelecido por ele três hipóteses para a determinação de quem é autor de um crime: 1) é autor quem possui domínio da ação (caso de autoria de crime de mão própria); 2) quem possui domínio de volição e/ou cognição (caso de autoria mediata ou autoria intelectual) e 3) quem possui domínio funcional (caso clássico de coautoria).


[1] ROXIN, Claus. Autoría y dominio de hecho en derecho penal. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madri: Marcial Pons, 2000.

[2] WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yáñez Pérez), Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987.

[3] WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yáñez Pérez), Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987.

[4] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. Vol01. 9a Ed. Rev. Atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

Disponível em: http://gabrielabdalla.jusbrasil.com.br/artigos/140774358/a-teoria-do-dominio-do-fato

10 Comentários

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muito bom e bem fundado continuar lendo

Maravilhoso! Ótima explanação! Adorei! Parabéns! continuar lendo