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25 de Abril de 2017

O Concurso de Agentes e a Autoria

O Código Penal e suas características

Gabriel Mendes Abdalla, Advogado
há 3 anos

Resumo

O presente artigo trás ao leitor as principais características acerca do instituto do concurso de agentes e autoria no Direito Penal. As teorias acerca deste tema são estudadas através de diversos autores, nacionais e internacionais, que tratam do tema com expertise. A autoria também é tema do estudo. Partindo da ideia da autoria no concurso de agentes, observamos as diversas formas de interpretação sobre o tema. A doutrina, embora dividida, tem se mantido pacífica, pelo menos em território brasileiro.

Palavras-Chave: Concurso de agentes – Autoria – Claus Roxin – Teoria Monista – Teoria Dualista – Teoria Pluralística – Teoria Extensiva – Teoria Restritiva – Teoria objetivo-formal – Teoria objetivo-material.

Introdução

O Código Penal Brasileiro prevê diretamente e literalmente acerca do instituto do concurso de agentes em seu texto de lei. O art. 29, taxativamente, diz que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço” (§ 1º), bem como que “se alguém dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave” (§ 2º). As teorias acerca deste tema são estudadas através de diversos autores, nacionais e internacionais, que tratam do tema com expertise. A autoria também é tema do estudo. Partindo da ideia da autoria no concurso de agentes, observamos as diversas formas de interpretação sobre o tema. A doutrina, embora dividida, tem se mantido pacífica, pelo menos em território brasileiro. Dessa forma, é considerado o autor, no Direito Penal, aquele que executa a ação expressa no tipo penal. É dominante o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a autoria não se restringe somente a quem pratica pessoal e diretamente o delito. São várias as classificações da doutrina no tocante a autoria

1. Concurso de Agentes

O Código Penal Brasileiro afirma em seu artigo 29 que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço” (§ 1º), bem como que “se alguém dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave” (§ 2º).

Tem-se definido, na doutrina atual, o concurso de agentes como a reunião de duas ou mais pessoas, de forma consciente e voluntária, concorrendo ou colaborando para o cometimento de certa infração penal. É possível elencar ao menos 4 (quatro) elementos básicos do conceito de concurso de pessoas, como (i) pluralidade de agentes e de condutas; (ii) relevância causal de cada conduta; (iii) liame subjetivo ou normativo entre as pessoas; e, (iv) identidade de infração penal. Não há que se falar de concurso de pessoas na ausência de algum desses elementos.

O problema que se tem percebido é se a conduta praticada em concurso constitui um ou vários delitos. Várias são as teorias que procuram resolver o problema da criminalidade coletiva. São elas: Teoria Monista (ou unitária), Teoria Dualista e Teoria Pluralista.

1.1. Teoria monista

A teoria monista também é conhecida pela denominação teoria unitária ou igualitária da participação. Para essa concepção todo agente que contribui para a produção de um resultado típico, o causa em sua totalidade. Logo, deverá por ele responder integralmente. Não há distinção entre as várias categorias de pessoas. Todos são considerados autores ou coautores do crime.

A reforma penal de 1984, ao estabelecer no artigo 29 que: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, dá entender que continua agasalhando a teoria monista, visto que, a par da lei anterior, dispôs haver uma só infração e que todos os envolvidos responderiam por ela. Todavia, foram constantes as críticas, sobretudo no tocante as decisões injustas em face da teoria monista.

Essa concepção parte da teoria da equivalência das condições necessárias à produção do resultado, donde se deduz que toda a pessoa que contribui para a sua produção o causa em sua totalidade e, portanto, por ele deve responder integralmente.

Diante deste panorama, o legislador procurou regras precisas para abrandar seus rigores distinguindo a punibilidade de autoria e participação. Cezar Bitencourt [1] leciona no mesmo sentido:

[...] “teoria monista ou unitária foi a adotada peloCódigo Penall de 1940 e segundo ela, não haveria qualquer distinção entre autor, partícipe, instigação e cumplicidade. Assim, todo aquele que concorresse para a prática do crime responderia por ele integralmente. Com a reforma penal de 1984, ela permaneceu acolhida pelo sistema brasileiro, entretanto, estabeleceram-se diferentes níveis de participação, de modo que todos os agentes responderiam pelo mesmo crime, mas na medida individual da sua culpabilidade, conforme prescreve o artigo 29, caput do Código Penal.”

A teoria monista nada mais é que uma extensão do princípio da igualdade. Por força da teoria monista, se o crime é tido como tentado para um coautor, não pode o outro responder por crime consumado. Todos que concorrem para o mesmo crime devem receber tratamento igualitário no que diz respeito à classificação jurídica desse fato. Imputar o delito consumado para um e tentado para outro significa menosprezar a igualdade.

1.2. Teoria dualista

Pela teoria dualista, quando ocorrem condutas delituosas praticadas em concurso, existem dois crimes, um para aqueles que realizam o verbo do tipo, a atividade principal ou a conduta típica propriamente dita descrita no ordenamento jurídico, chamados de autores, e outro para aqueles que desenvolvem uma atividade secundária na infração penal sem, contudo, conformar a sua conduta com o verbo nuclear descrito no tipo objetivo, são os chamados partícipes. No mesmo sentido preleciona Bitencourt[2]:

“A teoria dualística há dois crimes configurados, um para os autores que praticam a conduta típica prevista no sistema jurídico, e outro para os partícipes, que desenvolvem atividades secundárias. A teoria não se sustenta, porque o crime continua sendo um só e há casos em que a atuação do partícipe tem mais relevo do que a do autor.”

Nesta teoria há distinção entre as várias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador, cúmplice, entre outros), dependendo da conduta praticada para a incidência do tipo penal. Não foi adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

1.3. Teoria pluralística

Nesta teoria, também chamada de subjetiva ou pluralística, ocorre pluralidade de agentes e também de crimes. Cada um dos delinquentes corresponde a uma conduta própria, a um elemento psicológico próprio, a um resultado próprio, concluindo-se que cada um responde por um delito próprio e punível em harmonia com seu significado antissocial.

A Teoria pluralista nos diz que deve haver o fracionamento, isto é, a divisão das condutas e ações criminosas.

Segundo Júlio Fabrini Mirabete[3], essa teoria possui uma falha, uma vez que “as participações de cada um dos agentes não são formas autônomas, mas convergem para uma ação única, já que há um único resultado que deriva de todas as causas diversas”.

A teoria pluralista de agentes corresponde a um concurso de ações distintas e, por conseguinte, uma pluralidade de infrações. Conforme anota o professor Cláudio Brandão[4]: “Segundo ela, existirão tantos crimes quanto forem os seus autores, deste modo cada coautor do delito responderá por um crime diferenciado”. Cada participante contribui com uma conduta própria, com um elemento psicológico próprio, motivo pelo qual existirão tantos delitos quantos forem os participantes do fato delituoso.

A falha apontada pela doutrina para esta teoria reside no fato de que as condutas de cada um dos agentes envolvido na infração penal, não são e nem podem ser consideradas autônomas, pois se convergem para uma ação única com objetivo e resultado comum.

Capez[5] afirma que o nosso Código Penal adotou essa teoria como exceção em algumas situações específicas, como, por exemplo, no artigo 29, § 2º, que se refere à situação em que o agente quis participar de crime menos grave, denominada pela doutrina de cooperação dolosamente distinta. Há outras exceções à teoria monista no Código Penal brasileiro, podendo citar o crime de aborto, em relação à gestante que consentiu com o aborto e àquele que realizou a operação.

2. Autoria

Claus Roxin[6], através de seus estudos, sintetiza de tal forma a doutrina de autoria em sua obra:

“1) El autor es la figura central del suceso concreto de la acción;

2) La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del quebrantamiento de um deber especial o de la comisión de propia mano;

3) El dominio del hecho, que en los delitos dolosos de comisión determina el concepto general de autor, presenta las manifestaciones del dominio de la acción, del dominio de la voluntad y del dominio funcional de hecho;

4) El dominio de la acción consiste en la realización del tipo final y de propia mano;

5) El dominio de la voluntad, que corresponde a la autoría mediata, se classifica en las formas de configuración del dominio de la voluntad em virtud de coacción, que se ajusta al principio de responsabilidad, del dominio de la voluntad, de cuatro grados, em virtud de error y del domínio de la voluntad de maquinarias de poder organizadas;

6) El dominio del hecho funcional, que expresa el contenido de la línea directriz de la coautoría, se presenta como cooperación en división del trabajo en la fase ejecutiva;

7) El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para la autoría en los delitos de infracción de deber por comisión, en los delitos omisivos y en los imprudentes;

8) La autoría mediata en los delitos de infracción de deber se caracteriza por que el obligado produce el resultado típico por medio de un no obligado;

9) La coautoría en los delitos de infracción de deber aparece como quebrantamiento conjunto de um deber especial conjunto;

10) Los delitos de mano propria se encuentran em el Derecho vigente como delitos de autor jurídico-penal y como delitos vinculados a comportamiento sin lesión de bien jurídico;

11) La participación es um concepto secundario con respecto al de la autoría. Por eso ha de caracterizarse como cooperación sin dominio, sin deber especial y sin ser de propia mano;

12) La participación en um hecho principal cometido sin finalidade típica por principio está excluida en los delitos de propia mano, es posible en los delitos de infración de deber y en los delitos de dominio de circunscribe a la suposición errónea de circunstancias fundamentadoras de dominio del hecho en la persona del ejecutor directo.”

2.1. Definição

É considerado o autor, no Direito Penal, aquele que executa a ação expressa no tipo penal. É dominante o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a autoria não se restringe somente a quem pratica pessoal e diretamente o delito.

São várias as classificações da doutrina no tocante a autoria, as mais comuns são: a autoria individual ocorre quando o autor pessoalmente realiza todas as etapas do delito; mediata quando o autor pratica um crime utilizando-se de outra pessoa como instrumento; coletiva ou em forma de coautoria se vários agentes conjuntamente realizam todas as características do delito; colateral quando vários autores, sem que um saiba dos outros, realiza a mesma conduta típica; incerta quando na autoria colateral, não se sabe quem foi o causador do resultado; desconhecida ou ignorada, quando não se consegue apurar quem praticou a ação no tipo penal etc.

2.2. Teoria extensiva

O conceito extensivo da autoria tem como fundamento dogmático a ideia básica da teoria da equivalência das condições, de forma que sob o prisma naturalístico da causalidade não se distingue a autoria da participação. Todo aquele que, de alguma forma, contribui com o resultado é considerado autor. Com esse ponto de partida, inclusive instigador e cúmplice seriam considerados autores, já que não se distingue a importância da contribuição causal de uns e outros. Nessa época, porém, a doutrina alemã não ignorava a existência dos preceitos legais que disciplinavam a participação no delito, deixando claro que esta deveria ser tratada diferentemente da autoria. Assim, para essa teoria, o tratamento diferenciado à participação (partícipes) deveria ser visto como constitutivo de “causas de restrição ou limitação da punibilidade”[7].

Conforme ensinamentos de Damásio de Jesus[8], para essa teoria, autor não é só quem concretiza o comportamento típico, como também aquele que, mediante as formas de participação, realiza conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Wessels[9] declara que a teoria subjetiva associa-se à direção de vontade e à posição interna do colaborador para com o fato, concluindo: autor é quem atua com vontade de autor (animus auctuori) e quer o fato como próprio. Mero partícipe é quem atua com vontade de partícipe (animus socii) e quer ocasionar o fato como alheio.

A crítica que recai sobre essa teoria é a de que o sujeito que, apesar de não cometer o fato, o tivesse desejado como seu, poderia ser considerado autor. Da mesma forma, seria considerado partícipe o sujeito que, mesmo praticando a conduta do núcleo do tipo, quisesse o fato como alheio. Assim, os preceitos especiais sobre a participação, que dispõe pena diferenciada para instigadores e cúmplices, constituem causa de restrição ou limitação da punibilidade, mas todos, indistintamente, são considerados autores. Em função disso Zaffaroni e Pierangeli[10] apregoam que:

[...] se pretendemos fundar a autoria na causalidade, todo aquele que traz alguma contribuição é autor e não há maneira de distinguir objetivamente autor de partícipe. Portanto, essa teoria deve ser rejeitada porque se a participação é uma forma de atenuar a pena da autoria, não pode ser partícipe quem não preencha os requisitos para ser autor. Nota-se que a diferença entre autoria e participação não existe em face da teoria da equivalência das antecedentes, necessitando, portanto, ser buscado através de um critério subjetivo.”

2.3. Teoria Restritiva

É a teoria adotada pelo nosso Código Penal após a reforma de 1984. Essa teoria distingue autor de partícipe, estabelecendo como critério distintivo a prática ou não de elementos do tipo.

Assim, autor é aquele que concorre para a realização do crime, praticando elementos do tipo. Coautor é aquele que concorre para a realização do crime, praticando parte do tipo, ou seja, ele presta uma ajuda considerada essencial, dividindo tarefas essenciais ao crime (divisão de tarefas em sede de tipo). Já o partícipe é aquele que contribui, de qualquer outro modo, para a realização de um crime, sem realizar elementos do tipo. A teoria restritiva se divide em teoria objetivo-formal e teoria objetivo-material, conforme veremos abaixo.

2.3.1 Teoria objetivo-formal

Para essa concepção, autor é quem, por sim mesmo, realiza total ou parcialmente as ações típicas, e todos os demais que concorriam para o fato seriam participes – indutores ou cúmplices. Dessa forma, a conduta do partícipe é considerada, em princípio, atípica, pois não realiza o verbo-núcleo do tipo e vem a ser alcançada devido à norma de ampliação prevista no art. 29, caput, do Código Penal.

Se várias pessoas concorreram para o cometimento da infração, será autor aquele que realizar algum dos elementos descritos no código penal, uma vez que autor, dentro dessa concepção, é aquele que comete diretamente o ato criminoso. Qualquer tipo de contribuição anterior ou simultânea é considerado como participação.

Ela já conta com defensores desde o Século XIX, e ganhou força até se tornar a doutrina dominante em 1915 e 1933. Teve seu declive vinculado ao surgimento da teoria do domínio do fato, mas a teoria objetivo formal apresenta também, para alguns observadores atuais, algumas vantagens notáveis.

Claus Roxin[11] diz em sua obra que a fortaleza da teoria objetivo formal reside no que entende o fato individual em sua totalidade como ação com sentido social, situando aquele que executa por si mesmo, como autor, no centro de suas considerações, e afirma:

“obviamente la teoría objetivo forma presenta puntos flacos que impiden hoy asumirla sin modificaciones. El defecto más claro consiste en su incapacidad para explicar el fenómeno la autoría mediata. Muchos partidarios suyos han intentado arréglaselas sin esta figura jurídica y resolver de “lege ferenda la penosa laguna de casos merecedores de punición” limitando la accesoriedad. Pero esta vía no solo esta cerrada para el principal supuesto de aplicación, el actuar mediante un instrumento no doloso, por el hecho de que la jurisprudencia hoy exija para la participación un hecho principal doloso; por esa vía se convertiría fraudulentamente una manifestación de genuina autoría en forma de participación; que el tan mentado médico que a través de una enfermera no sabedora, haga administrar una inyección letal, es genuino autor lo mantiene hoy unánimemente la doctrina no necesitando aquí más fundamentación”.

(...)

“ Wegner idea el supuesto en que el varón a y la mujer b han decidido envenenar a c, y en que a mezcla el veneno en la sopa mientras que b despliega todos los atractivos de su oratoria para distraer a c del extraño sabor de la sopa. En su opinión a es autor y b cómplice. Tampoco Beling, en el ejemplo en que a entrega a b un cuchillo que este clava en el corazón dex, al que c está sujetando, tiene reparos en considerar a a y c como meros participes. No obstante estas soluciones – dice Roxin – no convencen. Cuando en el caso del envenenamiento a y b cooperan en plano de igualdad y sus aportaciones al hecho se complementan de modo que solo juntas pueden producir el resultado, su comportamiento forma con vistas al fin pretendido, una unidad de sentido que no cabe escindir sin arbitrariedad en distintas categorías jurídicas. Precisamente el lenguaje común tan ensalzado por los partidarios de la teoría objetivo formal no titubearía en decir que a y b han matado conjuntamente a c. Otro tanto cabe afirmar del ejemplo de Beling”

No entanto, a estrita observância do direito penal deve desempenhar um papel de enorme influência, pelo menos ao afirmar que esta concepção resulta ser a única que não viola o tipo legal, ou o significado de palavras na linguagem comum.

Dessa maneira, seus defensores afirmam que, com essa sistemática, quem realiza a ação principal é autor, e nunca cumplice.

Assim, a teoria objetiva formal, só teria capacidade de assimilar a sistemática dos de mãos próprias, manifestando insuficiente nos casos em que a mão do próprio autor não é o assunto que realmente controla o evento que está sendo controlado pelo homem de trás. Desse modo, concluímos que a teoria, na verdade, necessita de complementos para, desse modo, ficar completa.

2.3.2 Teoria objetivo-material

Essa teoria diferencia as figuras do autor e do partícipe, baseando-se na maior ou menor contribuição do sujeito na prática da conduta típica. Busca-se uma restrição, distinguida na importância objetiva da contribuição, sobre a base de diferenciar entre condição e causa; trata-se de indagar a maior periculosidade objetiva da contribuição.

A crítica que abarca essa teoria é o fato de que ela não resolve a questão da autoria mediata em que o sujeito se serve de outro como instrumento do delito.

Duas críticas, entretanto, podem ser feitas à presente teoria. Em primeiro lugar, de acordo com essa teoria, o mandante de um crime seria mero partícipe, já que ele não realiza qualquer elemento do tipo. Além disso, ela não explica satisfatoriamente a autoria mediata ou direta. Esta ocorre quando o agente se utiliza de um terceiro, em estado de irresponsabilidade penal, para a prática um crime. Nesse último caso, o agente não pratica nenhum elemento do tipo, consequentemente, seria, para a teoria restritiva, mero partícipe.

É de se notar, portanto, que a teoria restritiva, apesar de ter sido a adotada pelo Brasil, possui falhas. Buscando corrigir tais falhas, surge uma terceira teoria denominada teoria do domínio do fato.

3. Considerações Finais

Acerca do concurso de agentes, importante recordar do Código Penal Brasileiro, que prevê em seu artigo 29 que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço” (§ 1º), bem como que “se alguém dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave” (§ 2º). A doutrina majoritária atual descreve, pois, o concurso de agentes como a reunião de duas ou mais pessoas, de forma consciente e voluntária, concorrendo ou colaborando para o cometimento de certa infração penal. Temos, assim, ao menos 4 (quatro) elementos básicos do conceito de concurso de pessoas, como (i) pluralidade de agentes e de condutas; (ii) relevância causal de cada conduta; (iii) liame subjetivo ou normativo entre as pessoas; e, (iv) identidade de infração penal. Não há que se falar de concurso de pessoas na ausência de algum desses elementos.

Conforme apresentado, temos três teorias no insumo do concurso de agentes, tais quais a teoria monista, dualista e pluralística. No ordenamento jurídico brasileiro, é preponderante a conotação da teoria monista, em que todo agente que contribui para a produção de um resultado típico, o causa em sua totalidade. O artigo 29, do Código Penal, estabelece que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Tal concepção parte da teoria da equivalência das condições necessárias à produção do resultado, onde toda pessoa que contribui para a produção do crime o causa em sua totalidade. Temos na teoria monista uma extensão do princípio da igualdade. De forma que se o crime é tido como tentado para um coautor, não pode o outro responder por crime consumado. Todos que concorrem para o mesmo crime devem receber tratamento igualitário no que diz respeito à classificação jurídica desse fato.

Encontramos um dos principais motivos de discórdia e discussões no âmbito jurídico na definição de autoria. Essa pode variar de acordo com a concepção abordada no país em questão. Sucintamente, para o Direito Penal, autor é quem executa a ação expressa no tipo penal. É dominante o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a autoria não se restringe somente a quem pratica pessoal e diretamente o delito.

Entre as diversas classificações da doutrina para autoria, temos que a autoria individual ocorre quando o autor pessoalmente realiza todas as etapas do delito; a autoria mediata quando o autor pratica um crime utilizando-se de outra pessoa como instrumento; autoria coletiva ou em forma de coautoria se vários agentes conjuntamente realizam todas as características do delito; colateral quando vários autores, sem que um saiba dos outros, realiza a mesma conduta típica; autoria incerta quando na autoria colateral, não se sabe quem foi o causador do resultado; e, finalmente, autoria desconhecida ou ignorada, quando não se consegue apurar quem praticou a ação no tipo penal.

A teoria adotada pelo nosso Código Penal é a Teoria Restritiva do autor, em que se distingue autor de partícipe, estabelecendo como critério distintivo a prática ou não de elementos do tipo. Desse modo, para ser autor, tem que concorrer para a realização do crime, praticando elementos do tipo. Coautor é aquele que concorre para a realização do crime, praticando parte do tipo, ou seja, ele presta uma ajuda considerada essencial, dividindo tarefas essenciais ao crime (divisão de tarefas em sede de tipo). Já o partícipe é aquele que contribui, de qualquer outro modo, para a realização de um crime, sem realizar elementos do tipo. A teoria restritiva se divide em teoria objetivo-formal (autor é quem, por sim mesmo, realiza total ou parcialmente as ações típicas, e todos os demais que concorriam para o fato seriam participes – indutores ou cumplices) e teoria objetivo-material (diferencia as figuras do autor e do partícipe, baseando-se na maior ou menor contribuição do sujeito na prática da conduta típica).

Referências

1) BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, v. 1. 7. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

2) WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yáñez Pérez), Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987.

3) JESUS, Damásio Evangelista de. Teoria do domínio do fato. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000

4) WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral, trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1976.

5) ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte Geral. 4. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

6) ROXIN, Claus. Autoría y dominio de hecho en derecho penal. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madri: Marcial Pons, 2000.

7) MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal – parte geral, São Paulo: Atlas, 21. Ed. 2004

8) BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro: Forense. 2ª Edição. 2007. 8 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. I.

9) CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. I.

Disponível em: http://gabrielabdalla.jusbrasil.com.br/artigos/140774182/o-concurso-de-agentes-e-a-autoria

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